倍數(shù)罰款下的全球資本市場

　　大額罰單頻出

　　胡繼曄說：“對內(nèi)幕交易和操縱證券市場行為，處以違法所得的10倍罰款，這種比例原則下的倍數(shù)罰足夠嚴(yán)厲，但上市公司違法集中地的欺詐發(fā)行、信息披露違規(guī)等使用合理性原則的定額處罰，其法律震懾作用就要弱很多。國外對于違法行為更多的是使用比例原則，如2002年中銀紐約分行因?yàn)檫`規(guī)經(jīng)營被美國貨幣監(jiān)理署處罰1000萬美元，就是按照違法行為進(jìn)行比例倍數(shù)罰款。”

　　近幾年來，從美國到歐盟，再到中國，隨著全球各監(jiān)管機(jī)構(gòu)重點(diǎn)打擊違法違規(guī)行為，比例原則下的巨額罰單也在不斷刷新紀(jì)錄，從幾億元到十幾億元，甚至到幾百億元，有的公司被罰掉了整年盈利，也有的公司被罰到股票退市。

　　如2019年2月份，法國法院裁定，因瑞銀在2004年至2012年期間幫助富有的法國客戶逃稅、洗錢等，對其罰款37億歐元（約為42億美元），并另需向法國政府賠償8億歐元。瑞銀2018年公司凈利潤為49億美元，因此這筆罰款幾乎相當(dāng)于其2018年的總凈利潤。

　　2018年7月份，歐盟宣布，因安卓系統(tǒng)問題，罰沒谷歌43.4億歐元，并給予其90天最后通牒結(jié)束違法行為，這一數(shù)字也創(chuàng)下了歐盟史上反壟斷罰金紀(jì)錄。2018年4月份，美國消費(fèi)者金融保護(hù)局（CFPB）和美國“銀監(jiān)會”貨幣監(jiān)理署（OCC）分別發(fā)出公報(bào)，富國銀行將各向兩家監(jiān)管機(jī)構(gòu)支付5億美元罰金，創(chuàng)下了CFPB和OCC各自單筆罰單的最高紀(jì)錄。

　　補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償是侵權(quán)損害賠償?shù)膬煞N方式，美國最高法院認(rèn)為，補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償?shù)膮^(qū)別，在于兩者的目的不同，補(bǔ)償性賠償旨在填補(bǔ)受害人受到的損害，懲罰性賠償是為了懲罰加害人，威懾及遏制類似行為的發(fā)生。美國法院判定補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償時(shí)傾向于使用合理性原則，以定額處罰為主。直到1996年，美國最高法院在寶馬案中首次采用比例原則，此后比例原則逐漸成為判定懲罰性賠償額度的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。

　　胡繼曄認(rèn)為，當(dāng)前新修訂的《證券法》對于懲罰性賠償建議使用比例原則下的倍數(shù)罰，但也不能超過必要限度，而對于補(bǔ)償性賠償建議使用合理性原則下的定額罰，這樣可以最大限度地震懾不法同時(shí)，保護(hù)受侵害者的利益，也希望能盡快對補(bǔ)償性賠償給予明確的法律條款。

　　比例罰強(qiáng)化震懾力

　　上海漢聯(lián)律師事務(wù)所宋一欣律師表示，新修訂的《證券法》大幅增加違法成本，很是必要，也是業(yè)界普遍的呼聲，但信息披露違規(guī)頂格處罰從60萬元至1000萬元，應(yīng)考慮按違法金額的比例處罰，從根本上加大違法成本。

　　宋一欣也希望看到對投資者的補(bǔ)償性賠償出現(xiàn)。“證券監(jiān)管機(jī)關(guān)因證券違法作出行政處罰產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)罰沒與行政罰款，司法機(jī)關(guān)因證券犯罪作出刑事制裁產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)沒收與刑事罰金，希望作為證券市場投資者侵害受損的相對物。”宋一欣說，可以在國內(nèi)建立類似美國“公平基金”的投資者損失賠付補(bǔ)償基金，在違法人無力賠付時(shí)，由基金出面補(bǔ)償，對來自于市場及投資者的款項(xiàng)用之于市場及投資者。

　　獨(dú)立財(cái)經(jīng)撰稿人曹中銘認(rèn)為，上市公司的違規(guī)成本雖然提高了，但新《證券法》在懲處力度上還是存在值得探討的地方。比如，舊版證券法中對于信披違規(guī)的處罰，罰款金額介于30萬元與60萬元之間，客觀上處罰的差異并不大。但新《證券法》像欺詐發(fā)行的處罰，處罰金額在200萬元至2000萬元之間，個(gè)中的力度無疑是非常不一樣的。

　　另一方面，曹中銘認(rèn)為，新《證券法》處罰的起點(diǎn)仍然偏低，且存在上限的問題。比如虛假陳述處罰金額為100萬元至1000萬元不等。雖然1000萬元的上限已經(jīng)不低了，但由于存在上限問題，也意味著頂格處罰只能是1000萬元。這對于那些嚴(yán)重違法行為，且嚴(yán)重?fù)p害投資者利益，并且對資本市場產(chǎn)生惡劣影響的案件而言，處罰的金額同樣存在偏低的嫌疑。

　　北京問天律師事務(wù)所主任合伙人張遠(yuǎn)忠對《證券日報(bào)》記者說：“之前我國證券市場違法行為的處罰力度與國際相比是非常低的，現(xiàn)在加大了處罰力度，對于打擊證券違法違規(guī)行為提高了震懾力。內(nèi)幕交易非法所得的罰款最高處罰達(dá)到十倍，這是國際上通常考慮的標(biāo)準(zhǔn)。”

　　而對于欺詐發(fā)行、信披違規(guī)等行為使用合理性原則的處罰，張遠(yuǎn)忠認(rèn)為這應(yīng)該是考慮到兩種情況的違法所得和違法金額不好確定，比如欺詐發(fā)行的公司未曾上市，信披違規(guī)的上市公司并未依靠此盈利等情況。

　　處罰的目的永遠(yuǎn)不是罰款，而是有效的震懾不法行為。張遠(yuǎn)忠說：“這次《證券法》的修訂，也會促使上市公司加強(qiáng)治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部控制等方面的工作，預(yù)計(jì)將來《刑法》也會做出相應(yīng)調(diào)整，以配合行政處罰，這將有效打擊證券違法違規(guī)行。”